【实证翻译】管制劳务派遣：一场猫捉老鼠的游戏

导读

这是一篇2018年的旧文，但其中提到的劳务派遣、外包在今天却被滥用得更加严重。当时，劳务派遣工人数量已经增长到超过4000万，越来越多工人陷入无保障的临时工地位。国家不得不出手管制，人社部发布了《劳务派遣暂行规定》，要求企业在2016年之间将劳务派遣人数控制在10%以内，并且，劳务派遣员工需与正式员工同工同酬。因此，这篇文章的题目才会是“猫捉老鼠的游戏”，猫是劳动部门，老鼠是企业。

但是，猫是不是在认真抓老鼠？猫抓到老鼠了吗？老鼠如何躲避？这些问题到今天来看，显然，猫失败了，劳务派遣被更加滥用，10%的人数上限已经形同虚设。而作者则透过实际访谈劳动部门官员、企业人资、派遣机构来分析这个问题。其发现可以归结为以下几点：

1. 管制方的障碍：地方政府为了经济发展，常常帮助投资者规避正式劳动监管和绕过环境保护要求，选择对违法企业视而不见。劳动监察部门往往资金不足，人手短缺。
2. 法规模糊留有漏洞：同工同酬、派遣只能用于临时辅助岗位等限制性规定没有明确定义，劳动监察部门只能依赖实际上由企业控制的员工代表大会来认定。而10%派遣上限认定宽松，企业得以用派遣转外包方式规避。
3. 历史因素：在国有企业，正式工的薪酬待遇受国家保护，而派遣工的薪酬由劳动市场决定，计划经济时期留下的财务分配模式阻碍国有企业同工同酬。此外，城乡二元结构下大部分蓝领工人处于不稳定状态，也阻碍法规实施。
4. 国家动力不足：在开始实施《劳务派遣暂行规定》的2014年代，中国经济增长已经开始放缓，面临投资不足、企业可能移出的风险。因此，政府的做法开始从保护劳工转向经济振兴和促进就业，保护法规反而不利于降低劳动成本。

对于理解当下及未来的劳务派遣的发展，这篇文章都能提供足够的历史脉络和分析视角，上述几点发现到今天也依旧适用。

关键词：劳务派遣、外包

译者：L

正文

原论文：Regulating labour dispatch in China: A cat-and-mouse game

作者：Feng Xiaojun

出版：2018年

近年来，卡尔·波兰尼的反向运动（countermovement）*概念在世界范围内流行起来。20世纪90年代，20个国家的社会舆论数据表明，当时社会上正在出现一种要求管制市场的反向运动。¹ 此外，84个发展中国家的社会援助项目数据显示，在过去的二十年里，国家推动的社会保障政策在发展中国家数量逐渐增加，影响范围逐渐扩展。²在中国，王绍光认为自上世纪90年代末，政府开始通过再分配社会政策将市场重新纳入社会和伦理关系以来，一个蓬勃发展的反向运动已经出现。³特别是，政府在2007年连续颁布《劳动合同法》、《就业促进法》和《劳动争议调解仲裁法》，这被视为工业关系领域的一种反向运动。⁴显然，这种反向运动的话语是基于一个假设，即国家和企业在社会保障政策的执行方面已达到令人满意的水平。考虑到本文讨论的劳动法律体系所面临的实施危机，这种反向运动的有效性值得质疑。

本文通过对中国劳务派遣法规的实施情况进行及时而全面的审查，来验证该反向运动的实际成效。劳务派遣是当今中国盛行的一种新型的不稳定的劳动形式。根据2014年3月1日生效的《劳务派遣暂行规定》（以下简称《暂行规定》），设立在中国的企业需在两年过渡期内（即2016年3月1日之前）将使用被派遣劳动者数量低调整至不超过其用工总量的10%。在限制中国劳务派遣工的使用方面，《暂行规定》是暨2007年《劳动合同法》及其2012年修订案之后，最新且最严格的法规。本文的研究问题是：中国的劳务派遣法规是如何实施的？其效果如何？其实施过程中存在哪些制约因素？

反向运动：波兰尼认为当代资本主义社会存在双重运动（double movement），自由主义市场经济的运动会对当前的社会环境产生破坏性的影响。反向运动是社会对这些负面影响的回应，作为一种社会的自我保护运动，目的是将经济重新嵌入社会的规范之中，保护社会免于不受节制的市场力量的负面影响——译者注

劳务派遣和相关法规在中国的发展

根据国际劳工组织的说法，劳务派遣工人是那些“由私人中介安排工作和支付薪水，但是为用人单位完成工作”的工人。⁵与用人单位的正式员工相比，作为一种新型且不稳定劳动形式，劳务派遣工人往往有不规律的工作时间、不稳定的收入，以及较大的失业风险。⁶国际私营就业服务联合会 (International Confederation of Private Employment Services)估计，2013年全球范围内（不包括中国）有超过4000万的劳务派遣工人。⁷在中国，自20世纪90年代末以来，劳务派遣工的数量一直在增加。⁸

2007年的《劳动合同法》要求成立劳务派遣单位的注册资本不低于50万元人民币，且公司应与派遣工签订两年或更久的固定期限劳动合同，同时用人单位应当将劳务派遣工“一般”安排在临时、辅助或替代性岗位上。此外，派遣工有权享有与用人单位正式员工同工同酬的权利（然而，这些要求的效果在很大程度上被《劳动合同法》关于正式雇佣的要求所抵消，包括无固定期限的劳动合同、社会保险和经济补偿）。为此，许多雇主主动将正式员工转为派遣工，并在需要更多劳动力时使用派遣工。在上海，派遣工人数从2008年的68万增加到2010年的133万。⁹

据中华全国总工会统计，2011年，在国家机关和事业单位工作的派遣工有500万人；在企业工作的派遣工有3700万人，占企业用工总量的13.1%。劳务派遣工在国有企业总员工数中占16.2%，在外资企业中占14%，在集体企业中占4.5%，在民营企业中占2.7%；此外，一半以上的派遣工是农民工。¹⁰为了应对《劳动合同法》实施后派遣工数量快速增长的局面，2012年国家对《劳动合同法》进行了修订。修订后的法律将劳务派遣单位的最低注册资本提高到200万元人民币，并要求劳务派遣单位在提供相关服务之前需取得劳务派遣许可证。修订法案进一步明确了同工同酬的规定，要求接收派遣工的单位对自己的员工和派遣工实行统一的薪酬方案。修订还将“一般”改为“只能”，并明确了三种适用于派遣工的岗位：工作时长不超过六个月的临时性岗位；为主营业务岗位提供服务的辅助性岗位；以及由于正式员工临时缺位而产生的替代性岗位。如前所述，2014年的《暂行规定》对使用派遣工的单位规定了10%的派遣工占比上限（国家机关和事业单位除外）。

回顾劳工保障法规的执行情况

在工人阶级的权利和待遇日益不稳定的时代，人们比以往任何时候都更需要对劳工合法权益的法律保障。然而，执行保障劳工权益的法规与设计这些规定同样重要。不幸的是，在不断改进法规制定的同时，世界范围内却频繁出现执法危机。在英国，大多数与工作安全相抵触的违规行为要么未被发现，要么未被纳入官方解决途径。¹¹在加拿大，大多数多次违反职业健康与安全法规的公司未受到惩处。¹²在发展中国家和产业转型国家，执法不力的现象更为明显。¹³此外，法规遵守水平还因地区¹⁴、企业规模¹⁵、监管方式（惩罚性或说服性）¹⁶等因素而有所不同。

是什么因素导致了劳动法规在现实中不被遵守？Guy Davidov认为，阻碍劳动法被遵守的事实原因有：雇主有主观意愿上的不遵守；雇员在维权方面遇到障碍；国家发现有效执法的成本高昂且过程复杂。近年来，这些困难由于全球竞争加剧、外来劳动力和非正式工作的增加等因素而进一步加重。¹⁷此外，政治学家发现，政治遗产、地方利益集团及他们的民选代表在影响劳动法规遵守方面发挥了关键作用。¹⁸尤其在发展中国家，主流观点是劳动监察机构缺乏执行法律所需的资源和独立性。¹⁹

目前主流研究集中在探讨就业标准和职业健康安全相关法规的执行成效，²⁰而忽视了对非正式工作相关法规的执行和影响的研究。这是因为非正式工作通常被认为是对正式工作的过度监管²¹或者是劳动力市场放松监管²²的结果。一项关于韩国的非正式就业保护法案的研究发现，虽然这些法案在一定程度上减少了非正式工作的比例，但却鼓励雇主使用更为不稳定的劳动力。²³

在中国，劳动法不被遵守的主要原因是劳动监察机构缺乏独立性。李静君将这称为"威权不稳定化"，即中国政府对劳动法的随意和选择性执行导致了中国非正式就业工作的泛滥。劳动合同法的执行受投机主义引导，其具体实施情况取决于国家在经济、政治和社会方面的优先事项的变化。²⁴在现行的中央和地方关系下，中国的地方政府既负责促进当地经济增长，又负责实施劳动法。²⁵在实践中，地方政府常常帮助投资者规避正式劳动监管和绕过环境保护要求。²⁶除此之外，中国的劳动监察部门往往资金不足，人手短缺。²⁷薄弱的工会、官僚主义的"命令和控制"式检查和争议解决方式，以及对私人部门作用的忽视，也限制了中国劳动法的有效性。²⁸

关于劳务派遣法规产生的影响，2011年和2012年在广州进行的一项问卷调查显示，中国的劳务派遣工人在工资、社会保障和福利方面仍受到歧视，同时他们在面临职业风险时也很脆弱。²⁹通过分析中国最高人民法院数据库中2012年审结的59起涉及劳务派遣纠纷的案件，Philip Huang发现，由于"同工"概念的模糊，劳务派遣工人在向用人单位索取加班工资和与正式员工同工同酬的待遇方面存在困难。³⁰ 2013年中期，人力资源和社会保障部与北京外企人力资源服务公司联合对20个城市的约5000家企业进行的问卷调查显示，在过去劳务派遣工占用工总量10%或以上的企业中，有28.6%的企业员工构成以劳务派遣工为主；在40.2%的案例中，大部分劳务派遣工属于外包工；2.2%的企业将劳务派遣密集型业务转移出中国。³¹2014年5月至10月，中华全国总工会进行的全国调查发现，将边缘业务外包已成为全国范围内减少劳务派遣使用的主要解决办法。³²采用类似于上述方法，Huang发现，从2013年到2016年，派遣机构的监管在履行社会保险义务方面得到了加强，而加班不同酬和单方面解除派遣工的行为仍被管理层滥用。³³

虽然这些研究揭示了劳务派遣法规对派遣工的一些影响，但法规执行的整体情况仍不明了。我们不知道这个法规在地方基层日常是如何执行的，原先作为派遣工，现在作为外包工的派遣工人们，他们当前工作环境是什么样的，法规在执行中是否存在某些约束等等。此外，先前的研究往往认为企业在遵守劳务派遣法规方面是同质化的，这一假设值得怀疑，因为不同所有制的企业中派遣工的比例不同。本文通过对不同所有制企业的劳务派遣法规执行情况进行系统检查，填补了之前这方面的空白。

研究方法

本文的论述基于2016年7月至12月在多个地点收集的数据。在研究设计阶段，考虑到国有企业、外资企业和民营企业在劳动法遵守方面的预期差异，这三类企业的相对地理分散以及不同地区劳动法遵守整体情况的预期差异，需要采用多地点方法。实地调查地点如图1所示。

虽然对几个城市的研究不能代表整个中国的统计特征，但本研究涉及的城市可以说是理论上最有意义的样本，以了解中国劳务派遣法规的现状。北京-天津、上海-苏州和广州-深圳-东莞代表了中国排名前三的生产中心，也是中国派遣劳务的中心：环渤海地区、长江三角洲和珠江三角洲。北京、天津、上海和广州是拥有大量三类企业的传统工业城市。苏州、深圳和东莞是吸引了大量外资的新兴工业城市。济南和长沙是二线城市。

本文所研究的数据是劳务派遣研究小组共同努力的成果，该小组由作者、来自人力资源和社会保障部的一名行政工作人员以及几位在中国不同城市的非政府劳工组织工作人员组成。得益于人力资源和社会保障部工作人员与上述城市的地方政府之间的专业联系，以及作者的个人联系，本文全面地研究了涉及中国劳务派遣业务的不同对象。大部分数据是通过与国有、外资和私营企业的派遣工进行半结构式个人访谈收集的，以了解在劳动合同法、其修正案和暂行规定颁布后，他们的工作状况；其他数据是通过与以下几类人员进行半结构化小组访谈收集到的：

1. 地方劳动部门官员，了解他们如何在各自辖区实施法规的，在这个过程中的担忧以及企业对法规的反应；
2. 国有、外资和私营企业的人力资源（HR）经理，了解他们为何使用劳务派遣、企业派遣工的工作状况（包括薪酬、职位和社会保险），他们对劳务派遣法规的反应以及法规对企业和员工的影响；
3. 劳务派遣机构的经理，了解他们及其客户对法规的反应。

我们对85名派遣工进行了个人访谈，其中44名工人在7家国有企业工作，36名在19家外资企业工作，5名在3家私营企业工作。大多数受访者是通过抽样或雪球抽样方式接触到的。小组访谈涉及广东、山东两省的省级劳动部门官员，苏州、上海两市的市级劳动部门官员，11家国有企业、7家外资企业和2家私营企业的人力资源经理，以及19家劳务派遣机构的经理。

为什么使用劳务派遣工？

某种程度上来说，劳务派遣工在中国盛行与法规的执行方式有关。基于实地访谈，本节将解释中国不同所有制企业为什么使用派遣劳动力。

国有企业最初使用劳务派遣工是由于严格的工资决定机制和独特的会计原则，该原则由国有资产监督管理委员会（以下简称国资委）及其前身授权。为提高国有企业的效率，从1985年开始，各个国有企业的工资总额同经济效益挂钩。根据国有企业的会计原则，只有正式工人的工资计入工资总额；临时工人的工资被归类为运营费用，独立于工资总额，免受国资委的直接控制。同时，许多国有企业正式工人的报酬仍明显高于社会平均水平。在这种情况下，国有企业大量使用廉价临时工作为基层员工，以降低劳动成本和提高盈利能力。³⁴

中国的外资企业最初由于路径依赖而采用派遣劳动。在改革开放之初，中国的外资企业通过劳务派遣公司招聘中国工人，因为它们不被允许自己招聘工人，而且它们很愿意有一个强大的本地合作伙伴能为他们管理人力资源。尽管后来它们被允许直接雇佣工人，且开始更加熟悉中国，但有些公司继续通过劳务派遣公司获得劳动力。此外，一些中国的外资企业使用派遣工人是因为他们的正式员工人数受到总部的限制。³⁵对于小型民营企业来说，有时使用劳务派遣公司提供的人力资源管理服务，比组建自己的人资团队更便宜。³⁶电子产品制造商由于其劳动密集型的生产方式和波动的生产订单而成为劳务派遣工的大客户。2015年，苏州新区一半以上的劳务派遣工，在苹果的代工生产厂商华硕公司工作。 ³⁷

在2008年劳动合同法实施之后，所有这些企业都扩大了派遣劳动力的使用。合同法要求雇主依法支付五险一金，即五种社会保险（医疗、养老、工伤、失业和生育保险）和住房公积金。雇主每年强制性缴纳的五险一金，累计起来可占员工总工资的30-40%。通过第三方雇佣，法律上允许雇主模糊和逃避一些实际责任，包括为员工缴纳五险一金。在必要时将派遣工人归还给劳务派遣公司，企业还能更好地避免签订无固定期限劳动合同和支付遣散费，这对于企业处理季节性订单时至关重要。此外，许多企业利用劳务派遣绕过劳动合同法要求的最长六个月的试用期。为了降低劳动成本，他们将这些期限延长到几年。³⁸

劳务派遣也是应对非技术工人短缺时的常见做法。由于中国劳动力市场的萎缩，雇主越来越倾向于将招聘外包给劳务派遣公司，而不是自己招聘员工。在苏州，一位劳动官员估计2015年当地工厂约70%的新员工是通过劳务派遣公司获得的。³⁹ 对于具有季节性生产节奏的企业，这个数字甚至更高。他们利用劳务派遣公司迅速将员工人数增加两到三倍，以确保及时完成订单。劳务派遣公司通常利用劳动力短缺的机会，自己与工人签订合同，从而赚取其劳务派遣服务的月度佣金，而不是仅获取一次性的招聘佣金并让工人与企业签订劳动合同。⁴⁰

相关法规是如何实施的，效果又如何？

本节概述了中国劳务派遣法规的运作方式及其影响。人力资源和社会保障部提出了关于法规执行的三个指导性原则：法规不能导致失业；不能干扰企业的运营；也不能对社会稳定产生威胁。⁴¹ 在基层，法规的日常执行采取了“下面不报告，上面不管”的方式。权利遭侵犯的派遣工人可以向地方劳动监察机构和地方劳动争议仲裁委员会寻求援助，必要时还可以提起诉讼或请愿。⁴²随着我们的实地调查的进行，所有制的差异似乎是不同企业实际运行中法律遵守表现的差异的最主要解释。本文在很大程度上忽略了不同地区劳动法遵守情况之间的差异。

同工同酬

在中国，劳务派遣中存在的同工不同酬的现象受到激烈批评。正式工与派遣工之间的薪酬差距在国有企业中最大，因为国企正式工的工资不受市场调节影响。⁴³据一位重点国有企业的经理称，以2012年为例，如果完全实现同工同酬，他所在行业的支出可能达到260亿元（而企业利润仅为300亿元）。因此，国有企业已成为同工同酬规定的强烈反对者，并成功地迫使支持者（包括人力资源和社会保障部以及中华全国总工会）作出让步：同工同酬不应包括社会保险和福利。⁴⁴

地方劳动部门在执行同工同酬方面同样表现消极，因为企业厌恶这一规定。同时，由于同工同酬概念的模糊性，他们也难以具体执行。因此，人们通过创造性地实施法规，来追求形式上的依法依规，而非实质上合法。相关规定的措辞是：

被派遣劳动者同工同酬，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。

当地劳动监察部门在接到相关违规举报时，会要求涉事企业提供其薪酬规定相关的文件，以了解派遣工是否属于享有该项权利的主体。如果尚不属于，那就加上这一人群。如果派遣工已是权利主体之一，但其薪酬低于标准，监察部门会询问企业该举措是否经过员工代表大会或其等同机构批准。如果已被批准，即使该规定区别对待派遣工，也必须被尊重。如果没有批准，监察部门会要求企业将其薪酬规定提交给大会或同等机构讨论。然而，即使劳动部门的官员自己也怀疑员工代表大会或相应机构是否能代表工人的真实利益，更不用说这些机构通常只包含正式员工的代表。⁴⁵

诉讼对派遣工几乎没有帮助。中国最高法院要求从2013年年中开始，地方法院发布的所有司法文件（少数例外）都应在网上公布。⁴⁶截至2017年1月，上海法院在网上公布了92份司法文件。这些文件涉及原告（全部为派遣工）要求同工同酬的诉讼。由于法官坚持认为要么这些派遣工无法证明自己的薪酬低于标准，要么他们与用工单位的正式员工并不属于同工，要么雇主有权根据每个员工的学历、工龄、工作经验、态度等制定薪酬，因此没有原告胜诉。

为了避免法律风险，一些雇主采取措施缩小派遣工与正式工之间的薪酬差距。例如，北京邮政和山东航空近年来好几次专门为派遣工加薪。然而，一些雇主，特别是劳动密集型的外企，通过针对派遣工和正式工采用不同的劳动报酬分配方案来模糊同酬。在富士康（深圳），派遣工只按小时工资支付，而正式工则有基本工资、加班工资和奖金。为了获得相同水平的工资，派遣工需要比同类岗位的正式员工工作更长时间。在规定颁布后，一些雇主为两类员工采取了部分统一的薪酬系统，但保留了他们之间的巨大奖金差距。在长沙一家国有钢铁公司，当生意兴隆时，派遣工的过节费是200元，而正式员工的奖金则为2万元至5万元。

在福利方面，国企的正式员工可以享受五险一金以及一些额外的保险和福利，而派遣工则只享有三种社会保险（医疗、工伤和养老保险），没有任何额外的保险和福利，导致从工资总量来看，派遣工少拿很大一笔钱。在大多数外企和私企，五险一金和加班工资仍是正式员工的特权。劳务派遣机构会为派遣工购买便宜的商业工伤保险（每月每人约20元）。⁴⁷为确保工人不进行同等类别工作，一些雇主不让派遣工担任与正式工相似的职位。在天津西青工业园的外企，派遣工通常被安排在基层岗位，而正式员工则担任管理岗位。⁴⁸然而，一些雇主只是更改岗位名称以避免同工。例如，派遣工是“司机”，而正式员是“高级司机”，尽管他们的驾驶技能和工作经验可能差不多。⁴⁹

在《暂行规定》颁布后，中国的劳务派遣工人数量确实有所减少。在上海，劳务派遣工人的数量从峰值的133万下降到2015年底的88万。⁵⁰在广东，这个数字从峰值的163万下降到2016年年中的85万。据广州劳动局的一位劳动官员称，在2016年广州随机抽查的100家企业中，76%的企业在《暂行规定》实施后将派遣工的数量减少了至少20%。⁵¹大多数接受调查的劳务派遣机构也报告称，他们的劳务派遣业务有了明显的缩水。然而，得出《暂行规定》成功阻止了中国劳务派遣滥用的结论，现在还为时过早。

雇主主要使用两种方法应对用工总量10%的上限：临时工转正和派遣工转外包工。⁵²临时工转正意味着将劳务派遣工人转变为用工单位的正式员工。这是劳务派遣工人所期待的，也是规定颁布的目的，因为在转正之后，派遣工的待遇会有所改善。派遣转外包意味着将劳务派遣工人以“外包”工人的名义送至用工单位。以下是劳务派遣和外包的标准招工过程以及派遣转外包的常见运作方式。

在标准的劳务派遣中，用工单位与劳务派遣公司签订劳务派遣合同；劳务派遣公司与派遣工人签订劳动合同，并将其派遣至用工单位工作；每月派遣公司从用工单位处获得一次性付款，它包括作为中介的佣金、派遣工人的工资以及支付给当地社保局的保险费；在这些款项中，只有佣金是征税的。在标准的外包中，发包方与承包方签订外包合同，并将某些任务承包给后者；承包方与其员工签订劳动合同，让员工在指承包方的场地上使用承包方的机器完成这些任务，就像苹果公司和其合同制造商富士康之间的安排一样；⁵³承包商根据完成任务的数量和质量获得收入，其整个收入都要纳税。尽管中国没有明确阐述劳务派遣与外包之间主要区别的法律依据，但在实践中，受访者一致认为，其区别在于谁管理工人（用工单位还是承包方）以及对哪种收入征税。⁵⁴

相比之下，由用工总量10%上限引发的企业派遣工转外包工的普遍操作如下：用工企业重新签署业务外包合同，以取代之前的劳务派遣合同。企业通常与之前合作的劳务派遣机构签订，或与企业和劳务派遣机构共同所有的公司签订。后者以承包商的身份而非劳务派遣公司的身份为此类业务纳税。鉴于《暂行规定》并未明确阐明派遣工人或外包工人的定义，通过更改文件和税收安排，用工单位可以将派遣工人伪装成外包工人。这些工人通常继续在企业的设施内工作，并受其管理。这就是为什么这种做法被称为“名为劳务外包，实则劳务派遣”。雇主可能寻求将一些业务外包给承包商，就像苹果与富士康的关系一样。不幸的是，找到满意的承包商对企业来说并不简单，因为劳务派遣机制在中国各行业中广泛而大量地使用，而中国正处于全球商品链的低端。除了劳动力，生产设施、加工技术和管理的达标对判定承包商合格与否都至关重要，这些标准对于资产较少的劳务派遣机构来说，是较高的市场准入门槛。由于正式工人被安排在管理岗，而大部分非正式工人在基层岗位工作，再加上用工企业需要控制产品质量，发包企业因此必须深入参与管理这种所谓的外包生产，因此这些现象不可避免地导致“名为劳务外包，实则劳务派遣”。这种做法如此普遍，以至于上海的劳动官员表示，大多数从劳务派遣演变出的业务外包，都属于这一类别。

《暂行规定》的立法者意识到了这种钻法规空子行为的普遍性。在《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》中，第二条规定：

第二条〔定义〕本规定所称劳务派遣，是指用工单位以经营方式将招用的劳动者派遣至其他用工单位使用，由后者直接对劳动者的劳动过程进行管理的一种用工形式。

用工单位将业务发包给承包单位，但对从事该业务的承包单位劳动者的劳动过程直接进行管理的，属于劳务派遣用工。

根据这一规定，“名为劳务外包，实则劳务派遣”的做法将被视为劳务派遣的一种形式，企业不能利用它来躲避10%的上限。然而，在正式实施的版本中，征求意见稿的第2条被删除。地方劳动官员一致认为，10%的上限过于严格，这会迫使雇主耍花招来规避它。他们知道这种业务外包的普遍性，但没有处罚违规企业。他们还抱怨10%的上限缺乏社会支持。雇主厌恶它，并且派遣工人更关心收入水平而非自己是派遣工还是外包工。

通过对地方劳动官员的采访，我们了解到，在2016年的苏州新区，70-80%的派遣工人以外包工人的身份出现；在广州，实施《暂行规定》后，约33%使用派遣工的企业将所有派遣工转为正式工，而54%的企业以外包为幌子解决派遣工问题。在企业层面，如表1所示，国有企业对10%的上限反应强烈。大量派遣工变为正式工，同时相当数量的派遣工和新员工以外包工的名义被签约（裁员情况很少）。在外企中，那些之前因正式工人数限制而使用派遣工的企业，往往优先遵守中国法律，将大部分派遣工变为正式员工。然而，那些将派遣工用于劳动密集型产业，如零售和制造业的企业，往往选择忽略上限或将派遣工以外包工的名义继续使用。劳务派遣仍然是他们应对波动生产任务的最佳解决方案。⁵⁵派遣工的数量继续在天津、长沙和深圳等地的许多电子合同制造商的车间里占主导。⁵⁶

表1 国有企业对于派遣劳动者数量不能超过用工总量10%上限的反应

备注：AW=劳务派遣工人； OW=外包服务工人； -=不知道

来源：根据与相关企业HR的访谈编辑整理

表2企业劳动成本由于用工总量10%上限而增加的一个样本

备注：百分比增加的基数是上一年使用派遣工相关的劳动成本

来源：根据与相关企业HR的访谈编辑整理

法规的10%上限产生了各种影响。如表2所示，临时工转正和派遣转外包都显著提高了劳动成本。对于临时工转正，雇主必须在工资、基本社会保险、额外保险、住房公积金和奖金等方面消除新正式工与之前同类岗位正式工之间的薪酬差距，并支付其他相关的费用，如工会费。企业还需要根据工龄增加这些新正式员工的报酬，并在他们退休后为他们支付养老金，就像正式员工一样。这样，由于临时转正而导致的劳动成本在转换的第一年相对较低，但会逐年增长。

派遣转外包也会增加成本。如果是劳务派遣，只有用工单位支付的佣金需要缴税，而在外包中，整个收入都需缴税。此外，作为中介的承包商需要购买额外的商业保险（因为在外包的雇佣关系下，中介而不是用工单位需要为外包工缴纳保险——译者注）。相比之下，当派遣工正式化时，其福利会增加，而当这些工人以外包工的名义被劳务派遣时，其福利会减少。这些实际意义上的外包工在雇佣关系上与用工单位更为疏远，并且无法成为单位的正式工（与派遣工不同，后者可以成为正式工）。一些企业甚至降低了这些外包工人的工资，以抵消派遣转外包所导致的成本增加。尽管中国劳动法针对派遣工滥用的情况有做特殊规定，但对于实际属于劳务派遣范畴的外包工的滥用情况却没有特殊规定。10%上限的实施导致外包工的流动率很高。在广东一家国有企业，派遣工的年流动率过去约为6-7%，但在2016年1月至9月期间，该公司失去了约20%以外包工身份工作的员工。⁵⁷

其他规定

另一个反制派遣劳动滥用的重要规定是，派遣工只能在临时、辅助或替代性岗位上工作。尽管2013年《劳动合同法》的修订对这三类岗位进行了定义，但在许多情况下，仍难以判断派遣工的岗位安置是否合法。例如，根据修订案定义，辅助性职员是为主营业务提供辅助服务的人员。该定义很难确定玩具厂人力资源经理的职位是否属于辅助性质——在区分主要业务与辅助业务方面需要更多的法律细节解释。在实践中，与实行同工同酬原则相似，地方劳动局认同由员工代表大会或类似机构来决定哪些属于临时、辅助和替代性职位。因此，程序正义再次胜过结果正义。⁵⁸派遣工仍然在合同制造商的装配线、通信服务提供商的呼叫中心和其他类似职位上工作。⁵⁹

试图提高劳务派遣机构准入门槛也是徒劳无功。将最低注册资本从50万元提高到200万元，并不能阻止小型、资产较少机构的激增。在我们访谈涉及的所有城市，我们都被告知劳务派遣机构可以轻松花费5000元至2万元，从专业资产评估公司处购买一份声称至少价值200万元资产的资产核实报告。地方劳动局无法核实这些报告，而且如果他们拒绝向持此类报告的劳务派遣机构发放劳务派遣许可证，他们会面临行政诉讼的风险，即使他们知道这些机构是小作坊，甚至是在家里运营的。准入门槛如此之低，以至于劳务派遣市场挤满了小型、无良的机构，他们每日削减工人工资，扣除工人保险费用。⁶⁰

旨在稳定派遣工就业的规定未能约束那些为应对波动订单而使用短期派遣劳动的雇主。立法者打算通过要求劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限书面劳动合同，迫使机构将派遣工介绍至订单高峰期不同的企业。然而，我们采访的所有中介机构都不喜欢这个想法，因为它风险太大。一旦工人被退回，机构便需要在工人重新派遣之前按法律要求支付当地最低工资。对于只从企业赚取微薄佣金的机构来说，这种责任太沉重了。在实践中，东莞和深圳电子制造业中最受欢迎的派遣工形式是小时工。他们与机构签订三到六个月的合同，并按小时计算拿工资。即使派遣工与机构签订了为期两年的合同，如果他们一年后就被用工单位退回，机构仍可以通过强迫他们辞职，威胁将他们派遣到偏远地区之类的方式，来规避最低工资责任。⁶¹

法规作用有限的背景原因：旧制度和新常态

中国正在经历着持续的变革，面临着新常态（经济增速放缓和经济结构调整），这为我们理解法规作用有限的原因提供了线索。

一方面，即使市场经济改革已经进行了30多年，但计划经济的遗留问题仍然存在。一位上海的劳动官员直言不讳地说：“派遣工和正式工之间的薪酬待遇差距在国有企业中最大，这不是因为派遣工工资太低，而是因为正式工待遇太好。”⁶²在国有企业，正式工的薪酬待遇受国家保护，而派遣工的薪酬由劳动市场决定，因此难以实现同工同酬。此外，正如计划经济时代的做法，现今中国国有企业的工资总额仍由政府批准。尽管《临时规定》要求国有企业遵守10%的上限，但国资委坚持认为，国有企业的工资总额只能根据财务状况而非员工人数来调整，这迫使国有企业将派遣工人转为外包工人，以降低派遣工人的比例。⁶³

计划经济时代农村和城市之间的二元结构，也阻碍了法规的实施，因为它将占中国劳务派遣工人大多数的农民工锁定在城市和家乡（农村）之间不断迁徙的状态。我们对农民工的采访表明，在大城市工作挣钱、在小城市或家乡安居仍然是这个群体的主要轨迹。近年来，由于蓝领工人短缺，我们采访的处于黄金年龄的农民工表示，他们经常换工作，对失业并无担忧。在这种情况下，单靠法规很难稳定他们的就业。与此同时，尽管派遣工和正式工之间的社会保险差距非常明显，特别是在外资和私营企业中，但农民工却不愿意或不被鼓励为他们工作城市的养老金池缴纳养老保险。在我们的派遣工线人看来，这样的缴纳不仅降低了他们目前的收入，而且由于他们的流动性和在中国不同地区转移社会保险权益存在障碍，现在缴纳的保险可能无法转化为未来的实际利益。⁶⁴

另一方面，中国面临新常态的事实使政府的重点从劳工保护转向经济振兴和就业促进。2014年，中国国家主席习近平表示，中国必须适应一个以较慢增长、产业升级和创新驱动为特征的经济发展新常态。⁶⁵值得注意的是，中国的GDP增长率已从约10%（2002-2011年）下降至7%左右（2012-2014年），并自2015年以来进一步下降至6%左右。⁶⁶中国政府的一项对策是降低企业的运营成本，特别是劳动力成本。为此，政府减少了企业应为员工缴纳社会保险和住房公积金的数额，降低了最低工资标准的增长速度。例如，根据广东省劳动官员的说法，2015年，省政府将企业应缴纳的工伤保险平均费率从0.63%降低到0.43%；2016年，将企业缴纳的失业保险费率从1.5%降低到0.8%。⁶⁷此外，劳务派遣已经被雇主广泛用于规避社会保险和住房公积金的缴纳。

在这种情况下，人力资源和社会保障部建议地方劳动局放宽10%的上限，转向关注解决同工同酬的问题，而将社会保险和福利待遇暂且搁置。此外，尽管2015年已进行了大量准备工作，但2016年，人力资源和社会保障部还是暂停发布关于区分外包与劳务派遣的指导方针的计划。⁶⁸因此，劳务派遣及其变种（如伪装成劳务外包的劳务派遣）已被默许地纳入中央政府降低实体经济运营成本的总体规划中。上海一位劳动局官员直言不讳地说：“当企业还在和你玩猫捉老鼠的游戏时，这其实是个好消息。至少，他们还在中国做生意。如果他们停止钻空子并直接停业关厂，那就真的麻烦了。”⁶⁹与此同时，随着经济增长的放缓，人力资源和社会保障部将从原来的关注就业质量转向关注就业数量。作为缓解经济放缓对就业影响的手段，灵活就业得到了推广和重视。⁷⁰

结论

中国劳务派遣法规的发展历程就像一场猫捉老鼠的游戏，包括（劳务派遣中劳工权益受侵犯，不平等的现象）一轮轮的追逐、接近捕获和反复逃脱。在第一轮中，中央政府出台《劳动合同法》，以加强对劳务派遣工人的保护，结果却促使雇主雇佣更多的劳务派遣工人。在第二轮中，《劳动合同法》的修正案和《暂行规定》对同工同酬和严格的10%上限做出了更细致的要求，但结果只是引发了地方政府、雇主和劳务派遣机构采取更多的对策，以削弱法规的实际效果。

本文对中国劳务派遣相关法规的实施情况及其效果进行了及时、全面的检视。为了缓解法规对企业的影响并规避某些规定的模糊性，地方劳动监察机构在实施同工同酬和临时、辅助或替代性岗位的规定时，将程序正义置于结果正义之上。这种做法使得企业能够逃避责任。与地方政府一致，地方司法系统利用法规中的模糊性和现实的复杂性，反对劳务派遣工人要求同工同酬的权利。因此，尽管一些企业中劳务派遣工人和正式员工之间的报酬差距已经缩小，但在其他企业中，加班工资、奖金和福利方面的待遇差距仍然很大。即使在新法规实施后，大量的劳务派遣工人仍在企业关键的基层岗位上就业。地方政府对企业大规模地将劳务派遣工人转变为更不稳定的外包工人也视而不见。劳务派遣市场仍然挤满了小型和无良的中介机构。许多劳务派遣工人仍然处于不稳定的就业状态。

其次，本文认为企业遵守劳务派遣法规的程度与其所有制相关。尽管研究设计考虑到了法规遵守程度可能因地区而异，但主要的遵守差异与企业所有制的不同有关。大多数国有企业的劳务派遣工人可以获得基本社会保险，尽管他们可能无法获得额外的福利和奖金。然而，在私营和外资企业，劳务派遣工人往往无法获得基本社会保险、加班工资和奖金，这些仍然是正式员工的特权。国有企业同时依赖临时工转正和派遣工转外包工的方式来达成10%的上限。部分外资企业倾向于将大部分劳务派遣工人转为正式员工。然而，为降低劳动成本而使用劳务派遣的外资企业，倾向于使用名义上的外包工。

第三，本文解释了迄今为止中国劳务派遣法规为什么仅取得了有限的成功。除了关键条款的模糊之外，法规的执行还发生在一个中国正在从计划经济向市场经济转型，从快速而不可持续的发展向缓慢而更加平衡的增长转型的时代。因此，法规的实施受到了旧制度和新常态的影响。正式员工和劳务派遣工人之间的巨大不平等，是国有企业从计划经济时期遗留的遗产之一，它推动了法规的出台，但也限制了其全面实施。由于农村-城市二元结构的根深蒂固，单凭法规很难稳定劳务派遣农民工的就业。中央政府在协调其有时相互冲突的政策目标方面得心应手。面对日益加剧的社会不满，中央政府出台了劳动保护法规，以表示自己对社会公正的关注。然后，根据现实经济发展的需要，对法规的实施进行微调。

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